Con la sentenza n.3667/2016 pubblicata il 22 agosto, la quinta sezione del Consiglio di Stato si è pronunciata sulla debenza della sanzione ex art. 83 del nuovo Codice degli appalti (d.lgs. n. 50 del 2016) nel caso in cui il concorrente non usufruisca del soccorso istruttorio.
L’art. 83, comma 9 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 - secondo cui la sanzione pecuniaria, prevista dal bando di gara in caso di mancanza, incompletezza e ogni altro caso di irregolarità essenziale della documentazione di gara, è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione - lascia ai concorrenti la possibilità di integrazione documentale non onerosa di qualsiasi elemento di natura formale della domanda ed è quindi innovativamente incentrato sul concetto di sanatoria conseguente al soccorso istruttorio e non separa il momento procedimentale da quello sanzionatorio.
Quindi, osserva il Consiglio di Stato, tale norma si discosta dalla pregressa disciplina dettata dagli artt. 38 comma 2 bis, e 46 comma 1 ter del vecchio Codice appalti (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), secondo cui la sanzione si applica nel caso in cui il concorrente ha presentato una offerta mancante di una dichiarazione e di un documento prescritto mentre è irrilevante se decide di avvalersi del soccorso istruttorio o meno.
