L'articolo 38, comma 1, lett. m-quater, del Codice Appalti stabilisce che sono esclusi dalle procedure di gara i soggetti che “si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.
In giurisprudenza c'è un contrasto di posizioni in relazione alla specifica questione se la causa di esclusione di cui al predetto art. 38, comma 1, lett. m-quater possa essere o meno applicata nel caso di partecipazione a lotti diversi, nel caso in cui vi sia il limite dell’aggiudicazione di un certo numero di lotti.
GARE DISTINTE, IRRILEVANTE L'EVENTUALE IMPUTABILITÀ DELLE OFFERTE AD UNO STESSO CENTRO DECISIONALE. Secondo la sentenza n. 6408/2015 del 5 maggio del Tar Lazio, sezione seconda ter, «la ratio della norma esclude che possa assumere rilievo la riconducibilità ad un unico centro decisionale delle offerte presentate da imprese collegate o controllate o in una relazione di mero fatto laddove le stesse partecipino a gare distinte, essendo in tal caso irrilevante, ai fini del rispetto delle regole che presiedono alle gare pubbliche, l'eventuale imputabilità delle offerte ad un medesimo centro decisionale e del condizionamento che la stessa presuppone».
Sul punto «appare convincente la tesi esposta dalla citata sentenza del TAR Lazio n. 4810 del 2014, secondo la quale: “se la ratio della norma in esame risiede nell'esigenza di garantire un'effettiva e leale competizione tra gli operatori economici attraverso l'imposizione di un limite alla partecipazione alle gare a tutte quelle imprese le cui offerte si rivelino in concreto espressione di un unico centro decisionale, e quindi, come tali, idonee a condizionare il confronto concorrenziale, è evidente che la mancanza di autonomia nella formulazione delle offerte può assumere rilievo, ai fini concorrenziali al cui presidio la norma è rivolta, unicamente nelle ipotesi in cui le offerte, provenienti da un unico centro decisionale, siano volte ad ottenere l'aggiudicazione della medesima gara, essendo solo in tali casi le offerte non formulate in modo autonomo e indipendente idonee a falsificare il confronto concorrenziale.”
Negli stessi termini si è peraltro espresso anche il TAR Liguria nella sentenza n. 1322 del 2014, sostenendo che: “Tale esigenza di tutela della libera concorrenza si può manifestare solo nell’ambito della medesima gara, essendo evidente che il pericolo di alterazione della genuinità del confronto non può sussistere nel caso in cui le imprese collegate partecipino, anche mediante offerte effettivamente concordate e riconducibili ad un unico centro decisionale, a gare distinte.”».
