A prescindere dalla espressa previsione di varianti progettuali in sede di bando di gara, deve ritenersi insito nella scelta del criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa che, anche quando il progetto posto a base di gara sia definitivo, sia consentito alle imprese di proporre quelle variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche, purché non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis, onde non ledere la par condicio.

In tal caso, la sanzione per le opere aggiuntive e le migliorie non ammissibili non è l'esclusione dell’impresa, bensì la non valutazione (o la ininfluenza) della proposta o dell’opera aggiuntiva.

Lo ha stabilito il Consiglio di Stato, Sezione Quinta, con la sentenza n. 1601/2015 depositata il 27 marzo.  

In base a consolidati orientamenti giurisprudenziali (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 16 aprile 2014, n. 1923; Sez. V, 29 marzo 2011, n. 1925), Palazzo Spada osserva che “la previsione esplicita della possibilità di presentare varianti progettuali in sede di offerta (a fortiori per il tipo di gara in contestazione, un appalto di lavori basato sulla progettazione preliminare), è stata oggi generalizzata dall’art. 76 del codice dei contratti pubblici (per qualsiasi appalto); l’amministrazione deve indicare, in sede di redazione della lex specialis, se le varianti sono ammesse e, in caso affermativo, identificare i loro requisiti minimi”.

La ratio della scelta normativa – nazionale e comunitaria - si basa sulla circostanza che, allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la stazione appaltante ha maggiore discrezionalità e soprattutto sceglie il contraente valutando non solo criteri matematici ma la complessità dell’offerta proposta, sicché nel corso del procedimento di gara potrebbero rendersi necessari degli aggiustamenti rispetto al progetto base elaborato dall’amministrazione; nel caso invece di offerta selezionata col criterio del prezzo più basso, poiché tutte le condizioni tecniche sono predeterminate al momento dell’offerta e non vi è alcuna ragione per modificare l’assetto contrattuale, non è mai ammessa la possibilità di presentare varianti.

I CRITERI GUIDA PER LE VARIANTI IN SEDE DI OFFERTA. Il Consiglio di Stato ricorda che “la giurisprudenza nazionale ha elaborato alcuni criteri guida relativi alle varianti in sede di offerta: I) si ammettono varianti migliorative riguardanti le modalità esecutive dell’opera o del servizio, purché non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, che si ponga come del tutto alternativo rispetto a quello voluto dalla p.a.; II) risulta essenziale che la proposta tecnica sia migliorativa rispetto al progetto base, che l’offerente dia contezza delle ragioni che giustificano l’adattamento proposto e le variazioni alle singole prescrizioni progettuali, che si dia la prova che la variante garantisca l’efficienza del progetto e le esigenze della p.a. sottese alla prescrizione variata; III) viene lasciato un ampio margine di discrezionalità alla commissione giudicatrice, trattandosi dell’ambito di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa”.